Claudio Ramírez
La colusión es un concepto que en los últimos años ha sido frecuente para una ciudadanía cada vez más indignada y que ve con impotencia cómo los eventuales responsables salen de los tribunales sin sanción, porque legalmente no existen las herramientas para ello.
El último caso conocido es el llamado "cartel del confort", cuyos alcances fueron analizados por Sebastián Castro y Jaime Winter, dos abogados expertos, en el marco de un foro panel denominado "El cartel del tissue en el contexto de la impunidad penal empresarial en Chile", organizado por la coordinación de investigación de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso.
Castro, exabogado de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y doctorado en Derecho de la Universidad de Oxford, manifestó que con el tiempo estos carteles van a ser cada vez más sofisticados y complicados de detectar.
"Cada vez va a ser más difícil, mientras más mediáticos sean estos casos la gente que se colude va a tener mayor precaución, especialmente la que está bien asesorada o sea empresas grandes, con abogados muy especialistas", sentencia el profesional, estimando que situaciones como las que hoy se viven en el país quedarán para otro tipo de casos.
"Colusiones de este tipo, muy burdas, las vamos a ver en empresas más pequeñas, mal asesoradas y quizás también en empresas grandes que ignoran esto. La teoría dice que siempre alguien se porta mal igual, pero cada vez va a ser más difícil encontrarla", dijo.
"Imagínate cuando una colusión junte a personas que no dejen nada por escrito sino que todo sea hablado, eso para probar es muy difícil porque necesitas que las dos personas confiesen".
En relación a las compensaciones señaló que hay varias dificultades, no así en el caso de los grandes compradores donde siempre existe un registro que incluso les permitiría perseguir civilmente los daños.
"De partida hay un tema de prueba muy complicado. Para que un tribunal te compense o tener derecho a ello hay que probarlo ¿Cómo una persona va a probar que consumió cuatro pollos al mes o que se gastó dos o tres rollos de papel higiénico? Entonces la verdad que en este momento es un problema que no tiene salvación real. Creo que actualmente y en general, no hay una solución", enfatiza Castro.
Proyecto de ley
Respecto a la iniciativa que busca regular la libre competencia y que se discute en el Congreso, el profesional señala que va en sentido correcto, sobre todo por las facultades que entrega a la FNE.
"Creo que es bueno, considero correcto que la Fiscalía Nacional Económica que es el ente experto en el área tenga la titularidad de la acción penal porque el especialista que maneja mejor el tema y evidentemente creo que el fiscal nacional económico va a usar esa opción en casos de gran envergadura como éste y no en otros de menor cuantía", manifiesta.
Al respecto Winter, profesor de Derecho Penal en la Universidad de Chile y doctorado en Derecho Penal Económico en la Justus-Liebig-Universität Giessen, Alemania, valora el hecho que se restituya una penalidad para la colusión, la que existía hasta 2003 en el país.
"El nuevo proyecto de ley vuelve a establecer un tipo penal y a mí me parece que es necesario y que está bien concebido. Uno puede discutir respecto a los detalles pero creo que es una iniciativa que debería avanzar y que sería positivo para el sistema", enfatiza.
En esa línea destaca que es clave entregarle instrumentos a la justicia para que pueda perseguir estos casos. "Es un hecho que el ministerio público lo que busca es perseguir delito y ese es el interés que tiene, y utiliza las herramientas que tiene disponibles para eso. Si no existen, sencillamente no puede perseguirlo y sistemáticamente nuestro legislador, hasta el día de hoy, ha optado por no sancionar penalmente las conductas económicas que son vistas como negativas en la sociedad", recalcó Winter, agregando que ello se aprecia en distintos temas. "Se ve en materia medio ambiental, en el tema del lucro en las universidades y en otras, y éste también es un caso claro", sostiene.
Presión social
Asimismo, destacó el papel que ha jugado la ciudadanía, que exige una reacción por parte del Estado. "Por suerte en este caso tenemos la presión del público que ha pedido que avance este tema y efectivamente así está sucediendo en el Congreso. Esta nueva colusión del confort posiblemente sea una nueva forma de presión para que esta legislación se termine aprobando".
Añadió que es relevante que exista algún tipo de sanción efectiva para evitar la ocurrencia de este ilícito. "En otros países la prevención de este tipo de delitos se ha logrado cuando ha existido condena de cárcel para una persona natural. Rara vez se ha logrado un avance grande con solo sanciones administrativas por eso es importante, desde ese punto de vista, volver a establecer un tipo penal", concluyó.
Las dificultades de la compensación
Respecto a las negociaciones grupales que lleva adelante el Sernac, Castro comentó que le gustaría ver cómo funcionan por la dificultad que implican. "Por ejemplo, en el caso farmacias gente con enfermedades crónicas que tenía que comprar una determinada cantidad llevaba prácticamente un registro o pedía reembolso en la isapre y, por lo tanto, había algún documento, pero en el caso del pollo o el confort, es más complicado". Sobre la fórmula de un depósito a cada afectado, opinó que "la empresa lo puede hacer voluntariamente si quiere, pero legalmente uno tiene que tener una titularidad sobre ese derecho y debe probarlo, y para eso se necesitan boletas o algún tipo de comprobante".
"Mientras más mediáticos sean estos casos la gente que se colude va a tener mayor precaución, especialmente la que está bien asesorada"
Sebastián Castro, Exabogado de la FNE
"Nuestro legislador, hasta hoy, ha optado por no sancionar penalmente las conductas económicas que son vistas como negativas en la sociedad"
Jaime Winter
Abogado experto en D° Penal
