Posibilidad de indemnización la eliminación absoluta de estas conductas, pero sí las desincentiva"
Luego de casi un año y medio de tramitación, el Congreso aprobó la ley anticolusión presentada por el Gobierno. Normativa que, entre otros puntos, establece sanciones de cárcel para los ejecutivos que participen de estas malas prácticas con un margen que oscila entre los 5 años y un día a 10 años. Además establece un nuevo límite para las multas máximas que puede aplicar el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) llegando al 30% de las ventas correspondientes al período durante el cual la infracción se haya prolongado o el doble del beneficio económico obtenido por la infracción.
Pero quizás el aspecto más polémico apunta a la exclusividad de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para ejercer la acción penal, algo que incluso motivó las críticas del fiscal nacional, Jorge Abbott, que reivindicó al Ministerio Público como el órgano constitucional llamado a hacer la investigación y persecución penal.
En la región, el profesor de Derecho de la Universidad de Valparaíso y exministro del TDLC, Críspulo Marmolejo, se refirió a los alcances de esta nueva normativa. Experto en la materia, reconoce que es un tema sensible para la ciudadanía por la serie de casos que han remecido a la opinión pública.
-Para usted y de acuerdo a lo que existía antes, ¿ésta es una buena ley? ¿En qué aspectos podría avanzarse en el futuro?
-El derecho de la libre competencia es una disciplina en constante avance y revisión. Es una combinación sugerente entre contenidos jurídicos, económicos y además la incorporación de la práctica de agencias fiscalizadoras y tribunales especializados, como en Chile es la Fiscalía Nacional Económica y el TDLC. Desde esa perspectiva, se trata de una ley que actualiza contenidos y procedimientos y además se hace cargo, también, de adecuaciones necesarias que entidades internacionales, como la OCDE, habían sugerido a nuestro país, como es el caso del control preventivo de operaciones de crecimiento horizontal. Creo que es una ley que cumple esas funciones.
Principal debate
-Mucho se debatió el tema de la exclusividad que tiene la FNE para ejercer la acción penal. Incluso el fiscal nacional opinó que el Ministerio Público también debía estar habilitado para hacerlo, ¿Cuál es su opinión respecto a ese punto?
-Ciertamente es un tema que no ha estado exento de controversia, en especial como usted señala, por la perspectiva del Ministerio Público. Sin ánimo de agitar esa controversia, yo pondría las cosas en un sentido más bien positivo, en la idea que en el viejo y sabio principio de la división del trabajo, radica una cuestión de especialidad.
-¿A qué se refiere?
-Cuando usted necesita estructurar un caso de Libre Competencia, necesariamente deben considerarse asuntos que no son estrictamente jurídicos, sino también económicos. La historia del sistema de libre competencia chileno revela que la FNE es la entidad especializada en el monitoreo eficaz de diversos mercados. Es una agencia que exhibe características de legitimidad y de experiencia técnica muy evidentes. Esas mismas características pueden apreciarse en la labor del TDLC. Una prueba es que la Presidenta Michelle Bachelet confirmó en su cargo al actual Fiscal Nacional Económico designado por el gobierno del Presidente Sebastián Piñera.
-¿Eso qué quiere decir entonces?
-Ello revela que exista una concepción de política de Estado, más que de cuoteo partidista, y es una buena noticia. En tal sentido, si se tiene confianza en la legitimidad, expertise y probados resultados de investigación y pesquisa de conductas anticompetitivas, no veo la conveniencia de trasladar el ejercicio de esa acción - específica y referida a conductas de agentes de mercado - a otra entidad, pues es perfectamente posible aprovechar la preparación y experiencia que la propia FNE ha demostrado en estos años. No es una cuestión de inmovilismo, sino más bien de validar los resultados prácticos que el sistema ha mostrado durante estos años.
-Al respecto, algunos parlamentarios dijeron que no era conveniente la exclusividad por un tema de plazos. Esto pues, señalan, que la FNE sólo ejerce la acción tras un fallo del TDLC, que puede demorar varios años. Un plazo en que los responsables, según ellos, podrían eludir la acción de la justicia ¿Cuál es su opinión?
-No creo que sea así. Creo que hay que mirar este asunto con una perspectiva más amplia. Usted puede apreciar que, en la práctica y en el desenvolvimiento de agentes de mercado, la labor eficaz de órganos como la FNE y el TDLC generan cambios en la forma de comportarse de tales ejecutivos y agentes de mercado. Nadie podría asegurar que esta ley u otra permitan acabar para siempre con conductas colusorias, o bien otras prácticas anticompetitivas, pues la sofisticación de los mercados también genera sofisticación infraccional. Pero si, al menos, diseñan una estructura de desincentivos en que el dinamismo del monitoreo, la criminalización de ciertas conductas, y las propias decisiones del TDLC, sirven como una guía de conducta para los agentes de mercado.
Sensación de impunidad
-¿Considera usted que esta ley resguarda bien la herramienta de la "delación compensada" no inhibiendo la denuncia de estos hechos?
-La delación compensada es efectivamente uno de los mecanismos más eficaces para combatir los carteles en el mundo. En un escenario de criminalización de conducta colusoria habrá que evaluar cómo se comporta dicha herramienta que, como insisto, es clave para desbaratar acuerdos colusorios.
-El proyecto de ley establece al menos un año de cárcel efectiva para quienes cometan este delito, ¿qué le parece esta disposición?
-Es evidente que es una norma que ha recogido una inquietud ciudadana en relación al impacto que generan los casos de colusión. También se ha recogido la experiencia internacional sobre el particular, al momento de crear de la forma propuesta en la ley este tipo penal. Sin embargo, no hay que olvidar el estándar de prueba en materia penal es más exigente que en materia de derecho administrativo sancionatorio, y por la tanto el esfuerzo y el rigor de prueba debe ser aún mayor. En ese contexto habrá que examinar cómo se desenvuelve la posibilidad y los contextos en la aplicación concreta de esa pena de cárcel efectiva.
-¿Con esta ley se terminará la sensación de impunidad que hay en el ciudadano común respecto a estos hechos?
-Me remito a lo anteriormente señalado. Ninguna ley o sistema de libre competencia le aseguran a usted la eliminación absoluta de estas conductas, pero sí estimo que contribuyen a su desincentivo. La idea, al menos en estas conductas referidas a Libre Competencia, es aumentar los costos a los infractores para contribuir a la disminución de estos actos. Ahora, medir la sensación de impunidad es un objetivo complejo, al cual el Derecho de la Libre Competencia debe mirar y prestar atención. Sin embargo, me parecería una exageración exigirle tanto a una norma en términos de sensaciones. Al menos, digamos que las normas, sus autores, y los contenidos y procedimientos, harán lo posible por lograr las pretensiones de eficacia y eficiencia que la sociedad demanda.
Uno de los aspectos que establece esta normativa es la posibilidad de que los consumidores sean realmente resarcidos frente a una conducta que vaya en contra de la libre competencia. Así, una vez que termine el caso frente al TDLC, y se establezca la existencia de un delito de colusión o un ilícito anticompetitivo, los consumidores van a poder solicitarle al propio tribunal que determine una indemnización. Antes se abría un nuevo expediente y pasaban años de tramitación, mientras que con esta ley será el propio tribunal el que va a determinar la multa, por lo tanto se hará más fácil para los consumidores el poder recibir una compensación.