Cualquier mercado corresponde a la interacción entre oferta y demanda, pero dependiendo de las características que rodean la interacción, este mercado presentará una estructura diferente, que resultará en distintos precios, cantidades transadas y efectos en el bienestar. El grado de concentración de un mercado, es relevante al minuto de competir. Los mercados más concentrados, como el monopolio y oligopolio, tienden a presentar precios mayores, a diferencia de mercados menos concentrados, como la Competencia Monopolística y la Competencia Perfecta.
En Chile la Fiscalía Nacional Económica (FNE), junto con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) son los encargados de velar por el cumplimiento de la libre competencia, para lo cual cuentan con intervenciones ex ante y ex post. Una intervención ex ante consiste en revisar las operaciones de concentración que se van a realizar y verificar si éstas restringen o atentan contra la libre competencia. Una intervención ex post, en cambio, se refiere a revisar posibles casos de colusión o abuso de poder dominante, una vez que éstos ya se generaron.
En este artículo nos concentraremos en los primeros, con el fin de entender qué se considera una operación de concentración, y en qué casos la FNE debe intervenir. Es importante dejar en claro, que estas operaciones no constituyen un acto ilícito.
Definicón oficial
Según la FNE: El artículo 47 del DL 211 entiende que constituye una operación de concentración: "Todo hecho, acto o convención, o conjunto de ellos, que tenga por efecto que dos o más agentes económicos que no formen parte de un mismo grupo empresarial y que sean previamente independientes entre sí, cesen en su independencia en cualquier ámbito de sus actividades mediante alguna de las siguientes vías:
a) Fusionándose, cualquiera que sea la forma de organización societaria de las entidades que se fusionan o de la entidad resultante de la fusión.
b) Adquiriendo, uno o más de ellos, directa o indirectamente, derechos que le permitan, en forma individual o conjunta, influir decisivamente en la administración de otro.
c) Asociándose bajo cualquier modalidad para conformar un agente económico independiente, distinto de ellos, que desempeñe sus funciones de forma permanente.
d) Adquiriendo, uno o más de ellos, el control sobre los activos de otro a cualquier título".
Requisitos para la concentración
La operación de concentración en sí misma no es un problema, pero podría reducir sustancialmente la competencia, por eso los agentes económicos que realizarán este tipo de operaciones deben notificar a la FNE de dicha situación, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) "El acto, hecho o convención, se debe calificar como operación de concentración, de acuerdo a lo definido anteriormente.
b) La operación de concentración debe igualar o superar los umbrales de ventas conjuntas e individuales a los que hace referencia el art 48 del DL 211".
En la página web de la FNE, está la "Guía práctica para la aplicación de umbrales de notificación de operaciones de concentración en Chile", para guiar la forma de cómo calcular dichas ventas. En caso de cumplir con los umbrales la notificación sería voluntaria.
De acuerdo a lo publicado en el Diario Oficial, el 1 de junio del 2017, la notificación debe constar con una serie de elementos, entre ellos:
- Resumen ejecutivo de la operación de concentración proyectada.
- La individualización completa y datos de contacto de los agentes económicos que toman parte en la operación de concentración, de sus representantes, de los apoderados de las partes notificantes, junto a los poderes en virtud de los cuales actúan.
- La estructura de propiedad y control previa a la operación de concentración.
- La estructura de la operación de concentración y de propiedad y control proyectada luego de la misma.
- La definición de los mercados relevantes afectados por la operación de concentración proyectada y otros elementos, que pueden ser revisados con más detalle en la publicación del diario oficial.
Una vez realizada la notificación, la FNE debe revisar si la operación de concentración podría reducir sustancialmente la competencia. Si no es el caso, se aprueba. En caso contrario, los agentes económicos que desean realizar la operación de concentración, pueden presentar medidas de mitigación a la FNE, las cuales serán evaluadas considerando elementos como: la efectividad de las mismas para solucionar el problema de competencia detectado y su factibilidad de implementación, entre otras. A partir de esto la concentración se podría prohibir, o aprobar con medidas.
