Claudio Ramírez

El requerimiento que presentó la Fiscalía Nacional Económica (FNE) ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) contra la Asociación Gremial de Cirujanos de la V Región (AGC) causa un fuerte impacto en la zona.

Y es que, más allá de las responsabilidades, la ocurrencia de este tipo de hechos es cada vez mayor, lo que incide directamente en la confianza de los consumidores, más aún si se trata de un servicio sensible para la comunidad como es el caso en cuestión.

Se trata de 111 especialistas locales que están involucrados en un caso que la FNE investiga desde hace seis años y ante lo cual solicita una multa económica y la disolución de la AGC. "Estructurar un caso en materia de libre competencia es una tarea ardua", advierte el doctor en Derecho, profesor de Derecho Económico de la Universidad de Valparaíso (UV) y exministro suplente del TDLC, Críspulo Marmolejo.

- A su juicio, ¿a qué obedece la magnitud de la multa, tanto en materia pecuniaria como en lo que respecta a la disolución del gremio? ¿En parte se debe al tiempo que ha transcurrido? Se estableció que era desde 1985.

- El derecho de la Libre Competencia dispone de una caja de herramientas que incluye medidas sancionatorias, correctivas y también mecanismos de compliance. En materia regulatoria y en Derecho Administrativo Sancionatorio, por cierto la sanción más frecuente es la multa, y en este caso el requerimiento de la FNE señala que las 1.000 UTA se justifican en atención a la naturaleza de los servicios y sobre todo el tipo de infracción, que es colusión.

- ¿A qué se refiere?

- Hay que considerar que en el caso de los servicios, que son más sensibles para los usuarios, éstos suelen tener un tratamiento más gravoso, especialmente cuando se trata de conductas anticompetitivas. En cuanto a la sanción de disolver una asociación gremial, el TDLC ha acogido esta medida en el caso de colusión de empresas avícolas; en el caso contra Ginecólogos de Ñuble, la Excelentísima Corte Suprema ordenó la disolución de esa asociación gremial. En la experiencia de la Unión Europea, y también en el criterio sustentado por la FNE y el TDLC, el rol que cumplen las asociaciones gremiales es lícito y beneficioso para una industria, pero también puede desviarse y transformarse en una verdadera cabina de pilotaje de una colusión. Es por ello que muchas asociaciones gremiales en Chile deben poner especial atención en reformar sus estatutos, adaptándolos a los requerimientos de libre competencia.

- ¿Y respecto del tiempo transcurrido?

- Respecto de ello, puede ser un factor importante, pues algunos casos evidencian un bloque conductual que se mantiene por décadas. En Alemania, por ejemplo, un caso de cartel en el mercado de las cecinas y embutidos duró por más de dos décadas, de modo que es común que las agencias de competencia investiguen conductas en periodos más extensos. Mi impresión es que la investigación de carteles se ha vuelto cada vez más compleja y el análisis de estas conductas en particular supone un enorme desafío, tanto para la institucionalidad como para los abogados y economistas que participan en estos procesos.

- En lo particular, esta investigación data de 2012. ¿Por qué se demoró tanto una investigación como ésta y qué dificultades pudo tener?

- Estructurar un caso en materia de libre competencia es una tarea ardua. En su diseño confluyen elementos de derecho y microeconomía y el estándar probatorio es exigente. Es un área de ejercicio profesional compleja y a veces muy sofisticada. La FNE y el TDLC tienen una buena reputación institucional, por lo que en casos como éste, en que se requiere una investigación rigurosa, el tiempo puede ser más prolongado, sobre todo hoy en que los medios tecnológicos que emplean los agentes económicos para coordinar e implementar un acuerdo hacen más dificultoso pesquisar una colusión.

- ¿En este caso influyeron las modificaciones que se realizaron en 2016 a la normativa anticolusión?

- Las reformas que se implementaron en 2016 significaron acoger algunas observaciones que la OECD formuló a nuestro sistema, por ejemplo en materia de control de operaciones de concentración. La consideración eventual de una colusión como un tipo penal, como lo indica el artículo 62 del D.L. 211 en su texto actual, evidentemente que debe ser un llamado de atención para cualquier agente económico que hoy pueda pensar en coludirse; pero más que ello, me parece que es necesario reiterar que en la experiencia comparada y en varios casos sancionados en el mercado nacional, el mecanismo de delación compensada es una herramienta eficaz para desmontar estos acuerdos.

- ¿Qué precedentes puede marcar este caso en cuanto al tema gremial? No es un misterio que hay otros gremios, sobre todo de ejercicio libre de la profesión, que establecen ciertos valores para las atenciones.

- Como afirmé anteriormente, la libertad de asociarse se manifiesta en la creación de asociaciones gremiales, que en la historia de Chile han desempeñado roles importantes, por ejemplo en la expansión de ciertas industrias y también en su internacionalización. En el caso de la profesión médica, es común que se generen asociaciones de especialistas y su función en general no merece reproche jurídico. La recomendación es que estas asociaciones gremiales, como he reiterado, deben actuar estrictamente conforme a sus estatutos y adecuarlos a las exigencias en materia de libre competencia. Los contenidos que se adopten al interior de esas asociaciones deben tomar en consideración estas normas, que para ellas son obligatorias.

- ¿Qué pasa con los gremios que se disuelven? ¿Está prohibido que vuelvan a constituirse pese al derecho de asociación?

- La sanción que decreta la disolución de una asociación gremial es ciertamente importante. Supone la materialización de un reproche jurídico de considerable importancia y que se traduce en un cuestionamiento al modo en cómo esa entidad fue conducida y administrada. La sanción pesa sobre una asociación gremial en particular; sin embargo, se puede constituir una nueva asociación, la cual, ciertamente, recogerá la experiencia sancionatoria que supuso la disolución de la anterior. Mi impresión es que el mayor conocimiento que va generándose en la sociedad y en la comunidad empresarial y profesional de las normas de libre competencia genera cambios de actitud. Estos se producen en el tiempo, pero siempre constituyen una buena noticia que permite un cambio de cultura y una adecuación de los comportamientos a estándares de países desarrollados.

- ¿Cree que facilitaría la acción de la FNE tener oficinas en regiones?

- En un seminario conjunto sobre Derecho de la Libre Competencia que efectuamos entre las escuelas de Derecho de la Universidad de Valparaíso y de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, uno de nuestros colegas propuso esta idea. Creo que es un tema de discusión interesante y vigente, aunque hay que tener presente que la FNE actual ha sido muy activa en la investigación de conductas regionales. La tecnología y la misma sensibilidad ciudadana que estos casos generan son buenos incentivos para estar pendiente de lo que pase en las regiones de Chile en ese ámbito.

"Hay que considerar que en el caso de los servicios, que son más sensibles para los usuarios, éstos suelen tener un tratamiento más gravoso" "El rol que cumplen las asociaciones gremiales es lícito y beneficioso, pero también puede desviarse y transformarse en una verdadera cabina de pilotaje de una colusión""

"La tecnología y la misma sensibilidad ciudadana que estos casos generan son buenos incentivos para estar pendiente de lo que pase en las regiones""