Claudio Ramírez

"Es tiempo en que los abogados y abogadas que se dedican a la libre competencia y a la protección de consumidores entremos al debate para mejorar nuestra economía de mercado, haciéndola más sensible al usuario, sin perjudicar la eficiencia de los mercados", comenta el doctor en Derecho y docente de la Universidad de Valparaíso, Críspulo Marmolejo, que tiene mucho que opinar del tema en su calidad de exministro suplente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).

- ¿Cuál cree usted que ha sido la contribución de las instituciones que protegen la libre competencia en Chile?

- Bueno, desde 2004, cuando se crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, contamos con un sistema que en el tiempo ha sido reconocido en toda América Latina. Este diseño institucional está integrado por un órgano administrativo y persecutor, como es la Fiscalía Nacional Económica (FNE), el órgano jurisdiccional, que es el TDLC y la revisión última de la Corte Suprema.

- ¿Y cómo, a su juicio, ha sido el rol cumplido por la Fiscalía Nacional Económica?

- Si analiza el desempeño de la FNE, ésta ha alcanzado estándares de excelencia profesional que le permite ser un buen "watchdog" de mercados. Los fallos del TDLC - que es un tribunal especializado - han aplicado multas cuantiosas a agentes relevantes en mercados muy sensibles para la ciudadanía, como en el caso de alimentos, medicamentos y transporte urbano. Este sistema tiene legitimidad en la sociedad, en los mercados, y ha contribuido a poner la libre competencia como uno de los valores fundamentales de la economía de mercado. Si a ello le agregas que en 2016 se incorporó a la ley vigente la tipificación penal de la conducta colusoria, creo que se ha logrado un avance importante, y que además está en sintonía con las necesidades institucionales de mercados modernos.

Malestar social

- ¿Qué le parece el impacto que estos casos generan en la opinión pública? ¿Acaso no constituyen una parte importante del malestar social que por estos días se muestra en las manifestaciones públicas?

- Ciertamente que estos casos generan malestar en la sociedad, pero no sólo en Chile, sino en cualquier país en que exista institucionalidad de libre competencia. En el mundo entero existen más de 120 sistemas de libre competencia operando, y en muchos de ellos, por ejemplo, la colusión es una gran preocupación pública.

- Y en el caso del país, ¿cómo ha funcionado?

- Hay que pensar que en los últimos 15 años, que coinciden con la creación e instalación del TDLC, se ha investigado por la FNE un gran número de casos que, ciertamente tienen impacto público. De hecho, una de las cosas que conviene destacar es que el sistema está diseñado precisamente para investigar, juzgar y sancionar estas conductas anticompetitivas. Por tanto, esa preocupación y ese malestar por estas conductas en Chile también lo encuentras en Estados Unidos, en Alemania, en España, Perú y en Australia. Precisamente, la defensa de la competencia supone formas de intervención pública que eliminen barreras de entrada a los mercados, que se disperse el poder económico, y que en último término aumente el bienestar de los consumidores.

- Pero aun así, con lo que usted señala, pareciera que algunos empresarios no entienden estas normas e incluso persisten en dichas infracciones. ¿Es imposible eliminar estas conductas?

- Mire, en materia de regulación de mercados y libre competencia, es muy difícil eliminar absolutamente la comisión de conductas anticompetitivas. Es como si le quisiera exigir a la normativa ambiental eliminar la contaminación mundial. Eso es una bonita aspiración, pero el derecho y las regulaciones deben ser realistas, y lograr estándares de mejor eficacia y eficiencia. Como se trata de materias muy sensibles, hay que educar y formar a la comunidad, empresarios y consumidores, en estos temas, ser responsables y evitar el "populismo regulatorio", es decir, esa creciente y facilista idea de creer que todas las regulaciones acarrean automáticamente el bienestar.

- ¿No es así entonces?

- Ello, lamentablemente, no es así y los países desarrollados en estas materias son cautelosos. La sociedad nos obliga a ser serios y rigurosos en el diseño de soluciones regulatorias. En el mundo actual, tanto en Estados Unidos, Europa y Asia, las conductas anticompetitivas se vuelven más sofisticadas porque los mercados se complejizan y eso requiere mayor preparación tanto para fiscalizadores, jueces y abogados y abogadas. Por eso, mi énfasis, quizás más que en dictar leyes, sea en preparar aún más, y ya lo han hecho, a los profesionales de la FNE, del TDLC y por cierto a los abogados y abogadas que se dedican a materias de libre competencia y protección de consumidores.

- ¿Debe haber, en su opinión, una mayor visibilidad de estas materias?

- Es decir, así como hoy es el momento de los abogados constitucionalistas, también es la hora en que los especialistas en libre competencia y protección de consumidores deban influir en la discusión pública, con rigor y solidez analítica. Es perfectamente compatible la eficiencia de mercados, la atracción de inversionistas extranjeros y una adecuada protección de consumidores.

- ¿Cuáles son para usted los desafíos pendientes en estas materias?

- Se me ocurren algunos. Por ejemplo, el incremento en el comercio en línea ha ido generando cambios en el comportamiento de los consumidores. El propio retail ya ha ido asumiendo esta realidad y, por tanto, estamos en la era de la protección del consumidor que adquiere bienes o contrata servicios a través de plataformas. En este sentido, le puedo decir que las colusiones que se han conocido en los últimos 10 años obedecen a conductas efectuadas, digámoslo así, a través de medios tradicionales como emails o contactos muy directos entre integrantes de un cartel. Sin embargo, las jurisdicciones en el mundo actual están preocupadas de casos de colusión mediante algoritmos e inteligencia artificial, y por ello es necesario que nuestro país, a pesar de esta crisis, no abandone esta senda de actualización en la comprensión de estos mercados. Las jurisdicciones europeas están preocupadas del análisis de GAFA (Google, Amazon, Facebook y Apple) y la forma como esas tecnologías afectan los mercados actuales. Eso también implica cuestiones de manejo de datos personales, privacidad y una investigación de mercados que suele ser muy invasiva.

- ¿Qué labor la cabe al Sernac en este escenario?

- Estoy de acuerdo en optimizar los niveles de protección de consumidores, en el modo de mejorar la coordinación entre las entidades de protección de libre competencia y de los consumidores. El trabajo que ha realizado la actual administración del Sernac es muy relevante y destacado, pues ha permitido una mejor convergencia con la institucionalidad antimonopolios. Ello, porque la actual administración nacional de ese organismo conoce bien el funcionamiento de los mercados, y es una autoridad que escucha claramente las necesidades de los consumidores. Pero, como dicen en Estados Unidos, este es un "work in progress" constante.

BRECHAS DE DESIGUALDAD

- En el actual debate sobre una nueva Constitución, ¿cómo cree usted que pueden incorporarse estas materias?

- No soy constitucionalista, pero si te puedo afirmar que las bases económicas que existen en el texto actual han configurado los fundamentos de un sistema que ha generado crecimiento y desarrollo en los últimos 30 años. Es evidente, por cierto, que tenemos brechas de desigualdad que deben ser imperativamente corregidas, como en cualquier país del mundo pero, al mismo tiempo, hay que entender que gobiernos de diversas orientaciones hicieron mucho por el progreso de Chile. Negar eso me parece una exageración y una falta de realismo. Otro aspecto que considero importante, es que no podemos omitir la idea que existen diversas clases de capitalismo en el mundo, hay literatura en abundancia sobre ese tópico, y la decisión constitucional, a mi juicio, sobre este punto, pasa por definir trazos amplios, dejando flexibilidad para que los distintos gobiernos, de diferentes orientaciones como exige el principio democrático de la alternancia en el poder, puedan diseñar y aplicar políticas sociales, correctivas, en un marco de razonabilidad, estabilidad fiscal y evaluación de impacto regulatorio (...) Como dice un autor británico, la tríada entre una buena calidad de las instituciones, competencia y emprendimiento, sienta los fundamentos sociales de una economía de mercado más consciente y compasiva.

"La defensa de la competencia supone formas de intervención pública que eliminen barreras de entrada a los mercados, que se disperse el poder económico y que aumente el bienestar de los consumidores"

"Las conductas anticompetitivas se vuelven más sofisticadas porque los mercados se complejizan y eso requiere mayor preparación tanto para fiscalizadores, jueces y abogados" "Las jurisdicciones en el mundo están preocupadas de casos de colusión mediante algoritmos e inteligencia artificial, y por ello es necesario que el país, a pesar de esta crisis, no abandone la actualización en la comprensión de estos mercados"