"La reciente jurisprudencia que ha dejado sin efecto medidas de expulsión de extranjeros ha concitado la atención de la ciudadanía y también la crítica de algunas autoridades políticas. Los criterios de las Cortes no debieran sin embargo sorprendernos.

En efecto, el alza de las migraciones lleva en Chile más de una década y en este tiempo se ha desarrollado una nutrida jurisprudencia de control de la actividad administrativa de extranjería que, en días pasados, no ha hecho más que refinarse. Ya hacia fines de enero de este año el Tribunal Constitucional había vuelto a insistir en que el ejercicio de las potestades de control migratorio está sujeto a límites de constitucionalidad, legalidad y proporcionalidad que obligan, entre otras conductas esperadas de la autoridad, a "incoar un procedimiento justo y racional antes de resolver" la expulsión de un extranjero, sin perjuicio "del derecho del afectado para ejercer las acciones judiciales que correspondan, conforme le franquea la Constitución".

En este sentido, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema no hace sino reiterar los estándares propios de control de esa parte tan delicada del ejercicio del poder que es aquella que afecta los derechos de las personas: si hay plazos, la autoridad debe cumplirlos; si hay compromisos nacionales (como los que conlleva la "responsabilidad democrática" de un tipo de visado) o internacionales (como con los convenios sobre trabajadores migrantes, refugio o más ampliamente tratados de derechois humanso), pues tenemos que honrarlos; si hay decisiones que afectan la libertad, la autoridad tiene el deber de motivarlas con un estándar argumentativo mayor que el ordinario; si hay una familia esperando reunificarse; hay que tener en cuenta que no solo la ley sino que también la Constitución protegen a ese núcleo fundamental de la sociedad; si hay una Constitución y una ley sobre los reglamentos, pues el juez debe que preferirlas a estos últimos; y si hay que aplicar una sanción, la autoridad administrativa tiene que seguir un proceso debido y escoger la que sea más proporcionada a la infracción. Tampoco ha pasado inadvertido algo muy razonable en los tiempos que vivimos, como es el hecho de las consecuencias de expulsar a una persona en plena pandemia.

Contra lo que pudiera pensarse, el interés de estos criterios excede a la población migrante. Se trata, por el contrario, de principios propios del Estado de Derecho que someten la actuación administrativa a estándares exigentes de respeto de los derechos humanos. Por si todavía no se entiende el sentido de esa decisiones puede ser útil recordar lo que Robert Bolt pone en boca de Tomás Moro cuando explica a William Roper el sentido de cumplir con las leyes: es por nuestra propia seguridad. Hoy son los derechos de ellos, mañana podrían ser los nuestros". 2

Se ha desarrollado una nutrida jurisprudencia de control de la actividad administrativa de extranjería que no ha hecho más que refinarse".

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"Abrir las fronteras es propio de la globalización. Ésta descansa en el libre movimiento de mercaderías, capitales, conocimientos y personas entre las naciones. Con todo, la globalización está regulada según un ordenamiento jurídico -doméstico e internacional- que permite distinguir entre lo legal y lo ilegal.

Chile debe seguir siendo un país de fronteras abiertas, pero ello no significa renunciar a prohibir y sancionar el ingreso de inmigrantes clandestinos.

En efecto, el derecho internacional reconoce a los Estados su soberanía para el control territorial y migratorio. Dejar de prohibir y sancionar la inmigración clandestina sería una anomalía. La expulsión de inmigrantes clandestinos también se utiliza en países como Alemania, Francia e Italia.

Por lo demás, la inmigración clandestina es muchas veces la cara visible de una red criminal oscura e inhumana: el tráfico de migrantes. Tras este negocio hay bandas organizadas que cobran a los extranjeros para cruzar la frontera por pasos no habilitados, para luego someterlos a la esclavitud o dejarlos abandonados en el desierto. Tolerar el ingreso de inmigrantes clandestinos puede ser contraproducente con el combate al tráfico de migrantes.

Lo anterior no puede llevarnos a tratar a los inmigrantes clandestinos de un modo indigno e inhumano. Los extranjeros tienen derechos humanos. Esa es la razón de fondo por la cual se han revocado órdenes de expulsión dictadas por la autoridad.

Según la antigua ley de migración, la orden de expulsión administrativa debía ir precedida de una condena penal por el delito de inmigración clandestina; cuando aquel proceso penal ha faltado, no es procedente ordenar la expulsión del inmigrante. Si así ocurría -según la jurisprudencia- existía una vulneración al debido proceso.

Con la nueva ley de migración de abril de 2021 varios de estos problemas quedarían despejados. Mención aparte merecen los inmigrantes venezolanos que los tribunales han calificado como "refugiados", es decir, como familias que huyen desesperadamente de un conflicto armado, de violaciones a los derechos humanos o de persecución política. Concederles refugio es un deber humanitario.

Pobreza, desigualdad y violaciones a los derechos humanos son los principales motivos para la migración en Latinoamérica. Quienes migran a Chile llegan principalmente desde Venezuela, Perú, Haití, Colombia y Bolivia.

Probablemente esa sea la mejor evidencia contra la retórica populista y refundacional que se ha venido instalando en Chile, pues se trata de la misma retórica de los gobiernos latinoamericanos que motivaron a sus propios ciudadanos a tener que escapar de sus naciones. Todavía estamos a tiempo de advertirlo". 2

Mención aparte merecen los inmigrantes venezolanos calificados como refugiados. Concederles refugio es un deber humanitario".

Ruggero Cozzi

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